Onder de Europese e-commerce richtlijn (2000/31/EG) riskeren internetproviders aansprakelijkheid voor eventueel onrechtmatig materiaal van hun klanten. Hosting providers moeten na een klacht zelf beoordelen of de publicaties van hun eigen klanten eventueel onrechtmatig of illegaal zijn, en als dat het geval is, onmiddellijk de toegang tot de informatie blokkeren. In Nederland is de richtlijn omgezet in de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel, die op 30 juni 2004 in werking is getreden. De manier waarop providers omgaan met inhoudelijke klachten over websites die zij hosten wordt ook wel 'Notice en Takedown' genoemd. Daarover is niets in de wet vastgelegd, maar moet via zelfregulering worden gestandaardiseerd. Door die mogelijke aansprakelijkheid vervullen internetaanbieders een centrale rol in het bepalen van de ruimte en het bereik van de uitingsvrijheid op internet, zonder dat er een onafhankelijk rechterlijk oordeel aan te pas komt.

Volgens de e-commerce richtlijn zijn internetproviders in het algemeen niet aansprakelijk voor het gedrag van hun klanten, als ze de informatie tenminste niet selecteren of beïnvloeden. Bij 'caching', het maken van een tijdelijke kopie om de technische doorgifte mogelijk te maken, en bij 'mere conduit', het bieden van bijvoorbeeld bandbreedte, is dat niet het geval. Alleen bij hosting, het aanbieden van ruimte voor zakelijke websites of homepages, riskeert een provider aansprakelijkheid. Daarbij geldt een zogenaamde driestappentoets. De provider riskeert pas aansprakelijkheid nadat hij een klacht heeft ontvangen, als uit die klacht blijkt dat de onrechtmatigheid onmiskenbaar is en als hij dan niet ingrijpt. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is die aansprakelijkheid iets uitgebreid. In gevallen waarin een klager schadevergoeding eist (bijvoorbeeld de muziekindustrie), riskeert een provider zware claims als het gaat om materiaal waarvan ze 'redelijkerwijs behoort te weten' dat het een onrechtmatig karakter heeft. Hoe een provider iets zou 'behoren' te weten blijft in het ongewisse, aangezien de e-commerce richtlijn providers nadrukkelijk vrijwaart van de plicht om actief te monitoren.

Op Europees niveau is lang geprobeerd om burgers, providers en rechthebbenden bij elkaar te brengen en het eens te laten worden over een standaardprocedure voor omgang met klachten. Dit Rightswatch project is na 2 jaar uiteen gevallen zonder overeenstemming over de belangrijkste vraagstukken. Wanneer is iets 'onmiskenbaar onrechtmatig'? Moeten providers onmiddellijk ingrijpen na een klacht, of moeten ze een procedure toepassen van hoor- en wederhoor? Als de provider er niet uitkomt, mag hij dan klager en klant dan naar de rechtbank verwijzen, of mag de klager dan de provider aanklagen? Providers, burgers en rechthebbenden stonden in de vergaderingen diametraal tegenover elkaar.

Ook in Nederland probeert het ministerie van justitie sinds begin 2003 om grote partijen bij elkaar te brengen voor een zelfreguleringsoverleg. Daarbij waren de branche-organisatie NLIP, het Openbaar Ministerie, de meldpunten voor racisme en kinderporno en de Stichting Brein aanwezig. Bits of Freedom is alleen bij de eerste vergadering uitgenodigd, om te pleiten voor burgerrechten. Daarna heeft het overleg achter gesloten deuren plaatsgevonden, tussen NLIP en Justitie. Minister Donner heeft in de brief over terreurbestrijding van 10 november 2004 aangekondigd nog voor het einde van 2004 een update te sturen aan de Tweede Kamer over de voortgang van dit overleg.

Die deadline heeft de minister niet gehaald, ook door het uiteenvallen van de NLIP eind 2004. Het politieke debat over online vrijheid van meningsuiting had in Nederland inmiddels wel een nieuwe lading gekregen, van de strijd tegen bedreigingen en islamitische radicalisering op internet. In het Kamerdebat over terrorismebestrijding van 9 februari 2005 kondigde minister Donner onderzoek aan naar het strafbaar stellen van apologetische teksten, danwel vrijwillige medewerking van providers bij het verwijderen van dergelijke publicaties. Ook sprak hij over nieuw overleg met de providers. “Eind februari, begin maart hoop ik met de serviceproviders te spreken over de maatregelen die genomen kunnen worden. De Kamer kan voorstellen ter zake verwachten. In de afgelopen maanden is zelfs al een klein aantal sites uit de lucht gehaald. Een eerste element is een meldpunt. Vervolgens is er het vraagstuk van de monitoring. Hoe bewaken wij wat er verder gebeurt?”

Dat laatste vraagstuk is de kern van het probleem. De e-commerce richtlijn verplicht providers immers expliciet niet tot pro-actief toezicht. Toch eisen vertegenwoordigers van auteursrechten bij voortduring een actieve opstelling van providers bij het opsporen en bestrijden van inbreuken op hun rechten, niet alleen bij hosting, maar bij alle vormen van internetgebruik. Technisch lijkt het monitoren van alle uitingen onmogelijk, gezien de enorme dynamiek, de veelzijdigheid en het enorm grote aantal internetpublicaties. In een debat op 11 februari op Radio 1 met internetproviders achtte CDA Kamerlid Van Fessem dit niet zo'n groot probleem. Providers moeten gewoon beter hun best doen, stelde hij. Maar op de vraag van de presentatrice, of dat niet hetzelfde was als een heksenjacht ontketenen op miljoenen heksen, had hij geen weerwoord.

In de praktijk blijft het onduidelijk wanneer een provider moet ingrijpen, en hoe de balans gewaarborgd kan worden tussen vrijheid van meningsuiting en rechten van derden. Het systeem waar de minister aan werkt komt neer op een overeenkomst tussen de internetproviders, justitie en belanghebbenden zoals Brein. Meldingen van onrechtmatige of strafbare sites zouden door een groep onafhankelijke deskundigen moeten worden beoordeeld. De providers leggen zich bij die beoordeling neer en zijn van alle aansprakelijkheid gevrijwaard. Hoe het principe van hoor en wederhoor wordt toegepast en of de weg naar de rechter openblijft, is niet ingevuld. Of de deskundigen daadwerkelijk onafhankelijk zijn, valt ook te betwijfelen. In eerste instantie denkt Donner eraan om het Meldpunt onder te brengen bij de KLPD.

Bits of Freedom heeft in de zomer van 2004 een onderzoek gedaan naar de omgang van providers met klachten over auteursrecht. Voor de test heeft Bits of Freedom een tekst uit 1871 uitgekozen van Multatuli (pseudoniem van Eduard Douwes Dekker) en bij 10 verschillende providers online gezet. Vervolgens heeft de fictieve 'juridisch adviseur van het E.D. Dekkers genootschap', Mr. Johan Droogleever, via een gratis Hotmail adres een klacht gestuurd aan alle providers. In 70% van de gevallen bleken de providers de tekst te verwijderen, zonder verder te kijken naar de pagina of de twijfelachtige herkomst van de klager. Het auteursrecht op werken verstrijkt 70 jaar na de dood van de auteur. Douwes Dekker overleed in 1887. Sinds 1957 behoren al zijn werken dus tot het publieke domein, maar deze basiskennis bleek bij veel providers niet aanwezig.

Vooral bij zakelijke websites zou je verwachten dat de provider de belangen van zijn klant zwaar laat wegen, maar alle drie de geteste zakelijke hostingproviders (Active 24, iFast en Yourhosting) verwijderden de website, één zelfs binnen drie uur. Ook twee gratis toegangsproviders, Tiscali en Wanadoo, verwijderen de tekst zonder verdere vragen aan de klager. Een Hotmail adres volstaat dus om een website te verwijderen. De drie geteste betaalde toegangsproviders (Demon, Planet Internet en XS4ALL) hanteerden een procedure met een schriftelijke vragenlijst. Maar alleen XS4ALL bekeek de website daadwerkelijk en constateerde dat het werk tot het publiek domein behoorde. UPC liet weten geen klachten te accepteren van een niet-verifieerbaar Hotmail adres en liet de tekst ook staan. Freeler reageerde in het geheel niet op de klacht en deed niets.

Bits of Freedom pleit daarom voor een precieze afbakening van de aansprakelijkheid van providers, en een concrete invulling van de notice en takedown procedure, met ruimte voor hoor en wederhoor. Providers zouden materialen alleen moeten verwijderen als er onmiddellijk gevaar dreigt, als de onrechtmatigheid daadwerkelijk onmiskenbaar is of er als er aantoonbaar grote financiële schade dreigt. In alle andere gevallen zouden websites online moeten blijven totdat de rechter een oordeel heeft uitgesproken. Ten slotte pleit Bits of Freedom voor jaarlijkse publicatie van de aantallen klachten en gevolgde procedures. Geen enkele provider in Nederland biedt een dergelijk overzicht aan, wellicht uit angst dat dergelijke transparantie tot ongewenst publiek debat leidt.

• Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel.
• E-commerce richtlijn (2000/31/EG).

• Online vrijheid van meningsuiting en aansprakelijkheid internetproviders. Lezing Sjoera Nas voor TILT, Universiteit Tilburg (PDF, 17 februari 2005).
• The Multatuli project: research paper (Engels, rev. 17 oktober 2004). Onderzoek door Sjoera Nas (Bits of Freedom) naar notice en takedown bij 10 Nederlandse internetproviders.
• The Multatuli project: ISP notice & takedown (Engels). Presentatie door Sjoera Nas (Bits of Freedom) tijdens het SANE-congres in Amsterdam op 1 oktober 2004.
• Tekst uit E.D.Dekkers 'Duizend en enige hoofdstukken over specialiteiten' (eerste druk 1871, herdrukt door Salamander in 1981, blz 76-94). De gewraakte webpagina met de tekst van Multatuli.

• The future of freedom of expression on-line - why ISP self-regulation is a bad idea. Artikel van Sjoera Nas (Bits of Freedom) gepubliceerd in Spreading the Word on the Internet, OSCE 2003.